На практике нередки ситуации, когда работниками небольших фирм являются сами же учредители. Нужно ли в этом случае составлять трудовой договор, принимая учредителя на должность директора
созданной им же компании?
Трудовое законодательство регулирует трудовые отношения между работодателем и работником (ст. ст. 11, 15 Трудового кодекса). По сути, трудовые отношения - это выполнение определенной работы в пользу работодателя, которые оформляются трудовым договором (ст. 15 ТК РФ).
Но может ли единственный учредитель общества выступать работодателем по отношению к себе?
Такое невозможно в отношении индивидуальных предпринимателей, но организация - это самостоятельный субъект предпринимательства, юридическое лицо. Разделить предпринимателя и физлицо невозможно, поэтому
трудовой договор ИП сам с собой подписывать не может. С юрлицами ситуация иная.
Правовое положение, права и обязанности самой компании и ее участников регулируются Гражданским кодексом, а также Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ (далее - Закон об ООО).
Учредитель
(учредители) по отношению к обществу имеют обязательственные права либо вещные права на имущество (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Юридическое лицо имеет самостоятельные гражданские права и обязанности. Оно приобретает и осуществляет свои права и обязанности через органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ).
Подчеркнем еще раз, юридическое лицо является самостоятельным субъектом.
Высшим органом управления общества является общее собрание участников. Уставом может предусматриваться создание совета директоров (наблюдательного совета), который будет определять основные направления деятельности ООО,
другие вопросы, связанные с бизнесом. То есть совет директоров - своеобразная вторая ступень в управлении организацией. Компетенция совета директоров оговаривается уставом ООО (ст. 32 Закона об ООО).
Конечно, в случае с единственным участником ни о каком собрании или совете директоров речи
быть не может. Он самостоятельно принимает решения, издав соответствующий документ, но это не отменяет его правового положения. Он остается учредителем, который по отношению к обществу имеет обязательственные права, и от своего имени (то есть являясь учредителем) не может осуществлять текущее
руководство компанией.
В сделках, различных документах не фигурируют учредители, все приказы, распоряжения подписываются руководителем (единоличный исполнительный орган), которого назначают учредители. Как правило, текущее руководство осуществляет один человек (генеральный директор, президент
и т.п.). Учредители на общем собрании избирают директора. Он может быть как из числа участников, так и не из их числа (ст. 91 ГК РФ, ст. 40 Закона об ООО).
Директор осуществляет функции по руководству - заключает сделки, издает приказы, иными словами, вступает в трудовые отношения с обществом.
Статьей 40 Закона об ООО прямо предусмотрена обязанность общества заключить договор с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.
Закон четко разграничивает статус юрлица, учредителя, руководителя (что отсутствует в отношении ИП и нередко создает проблемы в решении
различных вопросов). Стороной в трудовом договоре (работодателем) является юридическое лицо. В ситуации с единственным учредителем он подписывает трудовой договор от имени юрлица и выступает как орган управления обществом.
Обратимся к трудовому законодательству. Трудовые отношения возникают на
основании подписанного трудового договора в результате избрания гражданина на должность, назначения на должность или утверждения в должности (ст. 15 ТК РФ). Таким образом, решение единственного учредителя о назначении на должность уже говорит о возникновении трудовых отношений, а значит, составить
договор необходимо.
Мнение ведомств
В вопросе правомерности заключения трудового договора с руководителем, который является единственным учредителем, существует также противоположное мнение.
Четыре года назад Роструд в Письме от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1 указал на
невозможность заключения трудового договора в рассматриваемой ситуации. Аргумента два.
Первый - нормы Трудового кодекса. Дело в том, что особенности труда руководителя организации регулируются гл. 43 Трудового кодекса. При этом в ст. 273 Трудового кодекса говорится, что нормы данной главы не
распространяются на руководителей, являющихся единственными участниками организации.
Второй - контракт не может подписываться одним и тем же лицом со стороны работника и работодателя.
Аналогичной позиции придерживается Минздравсоцразвития. В Письме от 18 августа 2009 г. N 22-2-3199
указано, что управленческая деятельность в данной ситуации осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Единственный участник должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д.
Минфин России возможность заключения договора не рассматривает, а ссылается на указанное выше Письмо Минздравсоцразвития. В Письме от 7 сентября 2009 г. N 03-04-07-02/13 говорится о "зарплатных" налогах с выплат единственному учредителю. Все просто: если трудовой договор заключается, все налоги и
взносы начисляются; когда договора нет, то и начислений не будет. Это Письмо финансистов налоговая служба направила в региональные управления для использования в работе (Письмо ФНС России от 16 сентября 2009 г. N ШС-17-3/168@).
Аргументы чиновников не выдерживают критики. Статья 273 Трудового
кодекса действительно запрещает опираться на положения гл. 43 Трудового кодекса, но она не ограничивает применение остальных норм трудового права. О подписании договора с обеих сторон одним и тем же лицом мы говорили выше. Это не противоречит законодательству. В этой ситуации гражданин выступает в
разных ипостасях. Что касается ст. 182 Гражданского кодекса, которая запрещает совершение сделок в отношении себя лично, на трудовые отношения эта норма не распространяется (ст. 2 ГК РФ). Работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно
приобретает права и исполняет обязанности как работодатель. Такой подход целиком поддерживают суды (Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. по делу N А21-6551/2008, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 июня 2009 г. N
Ф04-3568/2009(8931-А70-48)).
Единственному учредителю зачастую будет удобно принять разъяснения чиновников и отказаться от трудового договора с руководителем. В этом случае начислять зарплату не придется. Доходом учредителя-директора будут дивиденды. Тем не менее такой подход идет вразрез с
нормами законодательства.
Зарплата руководителя
Трудовой договор заключен, директор исполняет определенные трудовые функции, а значит, ему должна начисляться зарплата. Эти выплаты включаются в расходы на оплату труда. Не играет роли режим налогообложения (общий, УСН).
Налогооблагаемая выручка уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, предусмотренных трудовыми договорами (ст. 255 НК РФ). Соответственно, если вознаграждения не предусмотрены трудовым договором, в затраты суммы не включаются (п. 21 ст. 270 НК РФ).
С выплат должны начисляться все
"зарплатные" налоги и взносы. Уменьшить "зарплатные" расходы и не нарушить законодательство можно. В ст. 133 Трудового кодекса сказано, что "месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени", меньше минимума быть не может. С 1 января 2009 г. МРОТ составляет
4330 руб. (ст. 1 Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 91-ФЗ). Обычная норма рабочего времени - 40 часов в неделю, но работникам компании можно установить свой график, а именно режим неполного рабочего дня (ст. 93 ТК РФ). В этом случае полный оклад можно не выплачивать. Оплата труда будет
пропорциональна фактически отработанному времени. Так что если директор отработал один час в месяц, то и зарплата ему начисляется именно за это время, а не за полный месяц. Эта сумма гораздо меньше чем 4330 руб.
Не выплачивать зарплату вовсе нельзя, так как это будет нарушением трудового
законодательства. За выполнение своих обязанностей по трудовому договору сотрудник должен получать вознаграждение.
Есть и другие "недорогие" варианты. Так трудовое законодательство позволяет использовать сменный график работы (ст. 103 ТК РФ), а также работать на условиях неполной рабочей
недели (ст. 93 ТК РФ). При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ. Отношения с работником оформляются трудовым договором и внутренним положением по организации. Таким
образом, организация может установить минимальный рабочий день. Соответственно, возникает законное право ограничиться "номинальной" зарплатой.
Руководитель является обычным работником, он имеет право на получение пособия в случае временной нетрудоспособности. С отпуском проблем не будет, а
компенсировать выдачу пособия ФСС, скорее всего, не будет, опираясь на письма и указывая, что руководитель не является застрахованным лицом, так как он не вправе подписывать трудовой договор. Такие споры нередки, но судебная практика складывается в пользу учредителей (Постановления Федерального
арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2008 г. N Ф04-4991/2008(15688-А45-25), Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 апреля 2008 г. N Ф09-2751/08-С1). Это, пожалуй, единственная проблема, которая может возникнуть у бизнесмена. Само по себе заключение трудового
договора с руководителем - единственным участником, хотя, по мнению некоторых специалистов, и является нарушением трудового законодательства, нарушения трудовых прав в данном случае нет. И санкций не будет (ст. 5.27 КоАП РФ).
Не забудьте, что по трудовому договору работнику полагается
ежегодный оплачиваемый отпуск. Более того, ст. 124 Трудового кодекса устанавливает запрет на работу без отдыха два года подряд. Несмотря на то что учредитель - единственный работник, составив трудовой договор, ему придется соблюдать нормы трудового законодательства.
Совет директоров
Законом об ООО (ст. 32) предусмотрена такая форма руководства, как совет директоров, возглавляемый председателем. Это наблюдательный орган. Положение о совете директоров, а также круг рассматриваемых им вопросов прописываются в уставе.
Зачисление членов совета директоров в штат,
оформление с ними трудовых контрактов законом не предусматривается.
По желанию общества представителям совета директоров может выплачиваться вознаграждение (п. 2 ст. 32 Закона об ООО). При этом следует помнить, что подобные выплаты не включаются в расходы. Они не попадут ни в затраты на общем
режиме, ни в затраты "упрощенца". При этом следует удержать НДФЛ.
Выплата дивидендов
Фирма на упрощенной системе налогообложения, так же как и любая другая организация, вправе выплачивать дивиденды своим собственникам. Здесь могут возникнуть определенные сложности,
поскольку компании на "упрощенке" вправе не вести бухучет (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ).
Но чтобы порадовать собственников, придется ненадолго, но вернуться к учету. Дело в том, что дивиденды рассчитываются из чистой прибыли общества. А она определяется в
соответствии с правилами бухгалтерского учета. Об этом напоминает Минфин России в Письмах от 17 января 2008 г. N 03-04-06-01/6, от 17 октября 2005 г. N 03-11-04/2/106.
Если же организация не вела учет, то придется его восстановить на основе имеющихся первичных документов (см., например, Письмо
УФНС России по г. Москве от 11 ноября 2004 г. N 21-09/72969).
Дивиденды не уменьшают налогооблагаемые доходы. С них удерживается только НДФЛ, причем ставка ниже, чем по зарплате, - 9 процентов вместо 13 (п. 1 ст. 210, п. п. 1, 4 ст. 224 НК РФ).
Начислять страховые взносы при этом не
нужно. Суммы, не облагаемые страховыми взносами, перечислены в ст. 9 Федерального закона от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ. Перечень является закрытым и дивиденды там не названы, но они изначально не попадают в базу. Взносы начисляются с выплат и иных вознаграждений, начисленных по трудовым и
гражданско-правовым договорам, договорам авторского заказа. Дивиденды не связаны с выполнением работ (оказанием услуг) и выплачиваются за рамками трудовых или гражданско-правовых договоров, а значит, взносы начислять не нужно.
Взносы на страхование от несчастных случаев также не начисляются
(ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ, Письмо ФСС РФ от 27 июня 2005 г. N 02-18/06-5674).
О.Дубовская
Юрист
В.Романов
Эксперт журнала
Подписано в печать
10.03.2010
. Приказ есть, но вот куда подавать документы и какие, не знаем.
а что вообще куда подавать надо-то? в решении о создании ООО строка о том, что "обязанности директора буду исполнять лично", приказ о том, что "приступаю к исполнению
обязанностей директора", трудовой договор - и вперед.
Цитата: От пользователя: Dr. Merkwurdigliebe
Если директор уходит в отпуск то достаточно ли приказа о том чтобы предоставить отпуск и назначить подписывать документы за него Иванов И. И.
я бы в приказе об отпуске
написала что-то из серии "на время отпуска исполняющим обязанности назначить Иванова с правом подписи всех договоров, бухгалтерских документов......". Так спокойнее будет - особенно в плане подписания бухгалтерских документов
я бы в приказе об отпуске написала что-то из серии "на время отпуска исполняющим обязанности назначить Иванова с правом подписи всех договоров, бухгалтерских документов......". Так спокойнее будет - особенно в плане подписания бухгалтерских
документов
речь то о том как контрагентами воспринимается приказ.
то есть "... в лице Иванова И И действующего на основании приказа" - нормально
т.е. доверенность на право подписания договоров не нужна?
а зачем дублировать документы? возникнет вопрос о полномочиях - приказ под нос. У нас и на основании "положений о..." действуют и еще черт-те знает каких документов:-)
Цитата: От пользователя: Dr. Merkwurdigliebe
.. в лице Иванова И И действующего на основании приказа"
Внимание! сейчас Вы не авторизованы и не можете подавать сообщения как зарегистрированный пользователь.
Чтобы авторизоваться, нажмите на эту ссылку (после авторизации вы вернетесь на
эту же страницу)
